La tradizione italiana

V. Santi Romano

Nelle opere di Santi Romano il tema dell’esercizio privato di funzioni pubbliche risulta strettamente connesso alla nozione di “amministrazione”: l’A., infatti, riferisce tale nozione  tanto allo Stato-persona, quanto ad alcuni soggetti ausiliari del medesimo (enti dotati di autarchia, cittadini e privati concessionari). Nello specifico, l’esercizio di funzioni pubbliche da parte dei privati concessionari equivale ad un’attività che “supplisce o equivale a quella dello Stato, o anche che rimane statuale per spettanza, pur venendone ceduto l’esercizio”, sulla base di una norma generale o di un atto amministrativo. A tal riguardo rileva, in modo particolare, la nozione di “concessione amministrativa”, che nelle prime opere dell’A. risulta riconducibile a tutti i casi nei quali l’amministrazione “trasmette” ad altri  poteri e diritti preesistenti o di nuova origine; nelle opere successive, invece, tale nozione è considerata  del tutto inappropriata, ritenendo che gli stessi poteri e diritti sarebbero, invece, intrasmissibili, in quanto strettamente connessi a determinate capacità, posizioni e qualità. Da questo si ricava che la concessione non comporta mai una successione “traslativa”, ma, semmai, “costitutiva”, dando vita ad un nuovo potere o diritto solitamente analogo a quello del concedente, anche se più limitato. La costituzione di potestà pubbliche in capo ai privati rende loro possibile l’emanazione di atti amministrativi in modo funzionale al perseguimento dell’interesse generale.

Le opere 

-         Principi di diritto amministrativo italiano, (I ed. del 1902 e II ed. del 1906) III ed., Milano, Giuffrè, 1912, p.  51 ss.

-         Il Diritto pubblico italiano, (I ed. del 1914), Milano, Giuffrè, 1988 (ultimo aggiornamento), p. 109 ss.

-         Corso di diritto amministrativo, Principi generali, Padova, Cedam, 1937, p. 2 – 9  e  189 ss.

-         Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffrè, 1947, p. 3 ss e, in particolare, il saggio Organi, p. 145 ss.

-         Prime pagine di un manuale di diritto amministrativo, in Scritti Minori, Diritto amministrativo, II, Milano, Giuffrè,  1950, p. 425 ss.  

O. Ranelletti 
Oreste Ranelletti affronta il tema dell’esercizio privato di funzioni e servizi pubblici contestualmente all’elaborazione della teoria generale delle autorizzazioni e delle concessioni amministrative. Con riferimento alle concessioni di lavori pubblici, si sottolinea che queste creano in capo al privato concessionario “diritti privati subiettivi”, trasmettendo allo stesso l’esercizio di “diritti di sovranità dello Stato”. Ciò troverebbe il proprio fondamento in una previa “delegazione di poteri, salvi i casi d’urgenza”. I privati concessionari sono, dunque, soggetti esercenti funzioni pubbliche di competenza di enti pubblici; per tale ragione, i rapporti tra concedente e concessionario, nonché tra quest’ultimo e altri individui hanno carattere pubblicistico. Tuttavia, si esclude che tali concessionari siano soggetti di diritto pubblico, permanendo in loro, infatti, una natura privatistica. Più esattamente, l’A. ritiene che i privati non possano costituire amministrazioni in senso soggettivo, anche se a loro può comunque riferirsi la più ampia nozione di “amministrazione in senso materiale o oggettivo”, da individuarsi con riferimento al contenuto dell’attività esercitata, volta, infatti, al perseguimento di scopi d’interesse pubblico. E’ in tale ambito che i privati adottano, inoltre, atti di natura amministrativa.

Nel complesso, le riflessioni dell’A. sull’esercizio privato di potestà pubbliche sono influenzate da una visione “statocentrica” della materia in esame. Sulla base di tale impostazione si ritiene che, ogniqualvolta la soddisfazione dei bisogni collettivi non possa avvenire attraverso la “mano privata” o ciò risulti particolarmente dispendioso, allora è necessario l’intervento dello Stato.

Le opere 

-         Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte III: Facoltà create dalle autorizzazioni e concessioni, in Riv. it. sc. giur., XXI, 1896, fasc. III, p. 12 ss.

-         Il concetto di “pubblico” nel diritto, in Riv. it. sc. giur., 1905, XXXIX, p. 337 ss.

-         Rapporti giuridici privati e pubblici e interessi individuali e collettivi, in Studi in onore di Carlo Fadda pel XXV anno del suo insegnamento, vol. II, Napoli, 1906, p. 249 ss.

-         Diritto pubblico e privato nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. dir. pubbl., XXXIII, 1941, I, p. 26 ss.

F. Cammeo 
Federico Cammeo, similmente a Santi Romano e a Ranelletti,  riconosce che anche i soggetti privati possano esercitare funzioni pubbliche, assunte in base ad un “atto speciale (contratto o concessione)”. Da una parte, si ammette che i soggetti privati, in qualità di concessionari di pubblici servizi, sono chiamati ad esercitare il “diritto pubblico di supremazia”, adottando atti regolati dal diritto amministrativo; dall’altra, si rileva che essi svolgono anche attività espressione di autonomia privata e che i relativi atti sono disciplinati dal diritto comune. In entrambe le ipotesi i soggetti privati, a differenza delle persone giuridiche pubbliche, perseguono sempre un lucro soggettivo. L’A. dedica una particolare attenzione al problema della giurisdizione competente in materia di impugnazione di atti, adottati da privati concessionari nell’esercizio di funzioni pubbliche: in contrapposizione all’originario orientamento della IV sezione del Consiglio di Stato, si ritiene che per tali atti ricorra la giurisdizione del giudice amministrativo.

Le opere 

-         Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 1904, p. 670 ss.

-         Corso di diritto amministrativo, II, Padova, 1914, ristampa, Padova, Cedam, 1992, p. 859 ss.

E. Presutti 

L’opera di Enrico Presutti affronta, in particolare, la questione della definizione “sostanziale” del fenomeno dell’esercizio privato di servizi e funzioni pubbliche, partendo da una considerazione di base: per i privati, a differenza degli enti pubblici, l’esercizio di potestà pubbliche non comporta soltanto la prestazione di mere operae a favore dell’amministrazione, ma anche l’espletamento di un opus. Ciò significa che l’esercizio di tali potestà da parte dei privati costituisce sia un diritto che un obbligo. I privati perseguono, quindi, una duplice finalità: da una parte, il soddisfacimento dell’interesse pubblico, dall’altra, l’ottenimento di un profitto. Tale duplicità di scopi non consente di qualificare i concessionari come organi dello Stato, ma come amministrazioni statali indirette o “improprie”. Il privato è, dunque, legittimato ad esercitare potestà pubbliche solo in quanto conferitegli attraverso la concessione; questo gli consente anche di adottare atti amministrativi “jure imperii”.  

Le opere 

-         Istituzioni di diritto amministrativo italiano, II ed., I, Roma, 1917, p. 141-194; p. 435-438.

L. Raggi 

Luigi Raggi dedica una particolare attenzione all’individuazione degli elementi di differenza tra l’esercizio di potestà pubbliche da parte di organi statali e da parte di privati: la distinzione principale riguarderebbe la diversa natura “soggettiva” delle figure in esame. Gli organi statali, a differenza dei privati, esercitano il “diritto di imperio” in nome proprio. Inoltre, l’A. sottolinea che la stessa nozione di “organo” riguarda il “complesso di funzioni caratterizzate come unità”, che non può afferire ad un soggetto diverso dallo Stato. Tuttavia, i privati possono adottare atti amministrativi, se destinatari dell’esercizio di funzioni e servizi pubblici; negli altri casi gli atti da questi adottati avranno carattere amministrativo soltanto per quanto concerne gli effetti. Nella prima ipotesi i privati possono considerarsi quali organi amministrativi “impropri”.

Le opere 

-         Sull’atto amministrativo (concetto, classificazione, validità), in Riv. dir. pubbl., 1917, I, p. 168-170.

-         Sull’amministrazione pubblica del diritto privato, in Riv. dir. pubbl., 1918, I, p. 109 ss.

-         Gli atti amministrativi delle autorità non amministrative e la competenza della IV sezione del Consiglio di Stato, in Riv. dir. pubbl., 1918, II, p. 232 ss.

-         Diritto amministrativo. IV. Soggetti – Organi – Organizzazione dell’amministrazione diretta. Lezioni svolte nell’Anno Accademico 1931 – 32 raccolte dallo studente Jean Balbi, II ed., Padova, Cedam, 1935, p. 106-138.

G. Zanobini 
Guido Zanobini ha dato un contributo molto rilevante allo studio dell’esercizio privato di potestà pubbliche, svolgendo un’analisi del tema particolarmente approfondita. L’A. parte, innanzitutto, da una ricostruzione storico-normativa della problematica, portando avanti un’indagine di tipo sistematico. Si distingue tra diverse categorie di soggetti: quella dei privati esercenti “una pubblica funzione o un servizio pubblico per un proprio interesse” e quella di coloro che “esercitano una simile funzione o un simile servizio esclusivamente per l’interesse che alla funzione o al servizio pubblico corrisponde, ossia all’interesse esclusivo dello Stato”. Si sottolinea, comunque, che l’esercizio di tali potestà non muta la natura soggettiva degli esercenti, che non possono, infatti, mai considerarsi organi di diritto pubblico. Ciò che spingerebbe lo Stato ad affidare ai privati lo svolgimento di compiti pubblici è sia l’impossibilità di esercitare tali compiti attraverso organi diretti, sia il fatto che tale conferimento è spesso il mezzo più vantaggioso e proficuo per gli interessi dell’ente, sia l’esigenza di impiegare rilevanti risorse economiche senza che ciò incida pesantemente sul bilancio statale.

L’A. distingue, inoltre, tra “organi diretti” e “organi indiretti”: questi ultimi sono quelle persone incaricate dallo Stato di esercitare “un’attività corrispondente ad uno dei propri fini”, le quali, pur agendo con mezzi propri e in nome proprio, risultano collegate all’organizzazione amministrativa “per mezzo di altri organi diretti incaricati di esercitare su quelle poteri statali di vigilanza e di disciplina, che sono una continuazione e un completamento dei poteri organici statali”. 
Particolare attenzione è, inoltre, rivolta allo studio dell’istituto della concessione amministrativa. Tale istituto comporta il trasferimento al privato di “una parte delle facoltà proprie dell’ente pubblico”, con attribuzione allo stesso della “cura di un determinato interesse amministrativo”. Il privato concessionario svolge un’attività pubblicizzata soltanto negli effetti e volta al perseguimento sia di un fine pubblico sia di un fine privato di lucro, comprensivo almeno delle spese di esercizio, della restituzione del capitale impiegato e degli “interessi del medesimo maturati durante il tempo dell’esercizio”. Tale conflitto tra diverse finalità si risolve nella prevalenza del fine pubblico, assicurata attraverso l’apposizione di vincoli all’esercizio, da parte dei privati, delle funzioni e dei servizi, consistenti in “obbligazioni di diritto pubblico”, e nella sottoposizione degli stessi ai poteri di controllo, di direzione e di disciplina del concedente. L’A. riconosce che i privati concessionari emanano veri e propri atti di diritto pubblico/amministrativo. Tuttavia, si esclude che per il giudizio su tali atti si abbia la giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che le norme in materia (in particolare, la legge sul contenzioso amministrativo del 1865 e la legge sul Consiglio di Stato) impongono l’individuazione della giurisdizione competente in relazione alla natura soggettiva dell’autore dell’atto. 

Le opere 

-         L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. II, Parte III, Milano, Giuffrè, 1920, ed. del 1935, p. 235 ss.

-         Corso di diritto amministrativo, vol. III, L’organizzazione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1946, p. 301- 322.

-         L’esercizio privato delle pubbliche funzioni e l’organizzazione degli enti pubblici, in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 1955, p. 96 ss.

 G. Miele
Giovanni Miele  analizza il tema dell’esercizio privato di potestà pubbliche alla luce della più ampia questione della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. L’A. riconduce la figura del privato esercente potestà pubbliche al concetto di ausiliare dello Stato, riferendolo a quei privati che, nell’esercizio di funzioni e servizi pubblici, sono tenuti ad osservare la disciplina pubblicistica. Si distingue tra l’attività che costituisce “immediata estrinsecazione della pubblicità del servizio” da quella che il privato può autonomamente assumere: mentre, infatti, la prima inserisce il concessionario privato all’interno dell’organizzazione amministrativa, inquadrandolo come “autonomia funzionale”, la seconda, in quanto espressione di autonomia privata, risulta interamente sottoposta al diritto comune.
L’A. dedica, inoltre, particolare attenzione alla nozione di funzione pubblica, affermando che essa consista nell’esercizio di un potere giuridico dello Stato, sottoposto alla disciplina del diritto pubblico e caratterizzato dall’elemento dell’ufficialità. Il privato esercita una pubblica funzione quando a monte sussiste un’autorizzazione o un obbligo, derivante da “un particolare rapporto pubblicistico con lo Stato” e che si estende “anche all’esercizio in via principale di un potere statuale”. 
I suddetti studi portano l’A. a superare nel tempo sia la nozione zanobiniana di “organo indiretto” sia quella di esercizio privato di funzioni e servizi pubblici. Tale superamento avviene attraverso l’elaborazione del concetto di “sostituzione”, che presuppone un “rapporto d’identità” tra l’attività che, in base al diritto positivo, è nella titolarità di un soggetto e l’attività esercitata dal soggetto che lo sostituisce. In tale nozione rientrerebbero, dunque, qualsiasi attività pubblica o privata di pertinenza dello Stato o di altro ente pubblico, che può essere esercitata anche da privati attraverso sia strumenti pubblicistici, come la concessione, che privatistici, come il contratto di appalto o la locazione d’opera. L’A. ha, inoltre, modo di approfondire anche il problema della distinzione tra la nozione di funzione e la nozione di servizio: la prima corrisponderebbe a quel “complesso di attività organizzate per l’esercizio di un potere giuridico pubblicistico dello Stato o di altro ente pubblico”, nonché a qualsiasi attività “istituzionalmente ordinata a collaborare all’esercizio di esso”; la seconda a quell’insieme di attività “ordinate direttamente alla prestazione di utilità, non già all’esercizio di un potere giuridico pubblicistico”. Infine, si evidenzia che gli atti adottati dai privati esercenti funzioni e servizi pubblici hanno, dal punto di vista soggettivo, natura privatistica, mentre in termini oggettivi, natura amministrativa: tale assunto ricorda molto quello elaborato da precedenti autori, in particolare dallo Zanobini.  

Le opere 

-         La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo, Roma, 1931.

-         Pubblica funzione e servizio pubblico, in Archivio giuridico, 1933 e in Scritti giuridici, I, Milano, Giuffrè, 1987, p. 135 ss.

-         La distinzione fra ente pubblico e privato, in Riv. dir. comm., 1942.

-         Ente pubblico e concessione di servizi pubblici, nota a Cons. St., V, 16 giugno 1942, n. 404, in Foro amm., 1942.

-         Attualità e aspetti della distinzione tra persone giuridiche pubbliche e private, in L’organizzazione amministrativa, Atti del IV Convegno di Studi di scienza dell’Amministrazione, Varenna, 1958, Milano, Giuffrè, 1959.

-         Funzione pubblica, in Noviss. Dig. It., VII, 1961, p. 686 – 687.

M. S. Giannini 
Massimo Severo Giannini considera il tema dell’esercizio privato di potestà pubbliche in relazione alla nozione di munus pubblico. Tale nozione farebbe riferimento alla posizione giuridica della persona fisica o giuridica a cui viene affidata la cura di interessi collettivi, già assunti come propri dallo Stato. Più esattamente, si tratta dell’esercizio, da parte del soggetto preposto al munus, di un’attività, di cui non sia titolare, per conto dello Stato o di altro ente pubblico nel perseguimento anche di un proprio fine. In tal senso, la nozione di munus si mescola a quella di sostituzione del Miele. Nel tempo l’A. rivede, però, tale impostazione, rilevando alcune differenze con il concetto di sostituzione: quest’ultimo, infatti, a differenza del primo, non può essere riferito ad alcune figure come i notai, i curatori di fallimento, i consulenti tecnici giudiziari. Il tratto comune tra le due nozioni è, invece, individuato nell’attribuzione, in base alla legge, della cura di interessi pubblici. L’attribuzione del munus pubblico, quando corrisponde ad una vera e propria funzione, crea nel soggetto destinatario un dovere giuridico di ottenere “il miglior risultato per l’interesse che gli è affidato in cura”.

L’A., inoltre, definisce la funzione pubblica come l’insieme delle attività esercitate dal complesso “degli apparati amministrativi dello Stato e degli altri enti pubblici o comunque delle altre figure soggettive del settore pubblico”, tra le quali sono compresi i privati esercenti funzioni e servizi pubblici. Sull’esercizio del munus pubblico è sempre previsto l’espletamento di un controllo, in particolare relativo alla verifica del perseguimento dell’interesse pubblico.

Riguardo all’istituto della concessione di pubblico servizio, inizialmente, l’A. lo collega alla categoria dei munera pubblici,  poi lo definisce, invece, come conferimento di un ufficio ad un’impresa: più esattamente si tratterebbe di “atti organizzativi, con i quali un pubblico potere provvede a dare un titolare ad un proprio ufficio”, il quale è un’impresa e non una persona fisica.

Il titolare di un munus pubblico, pur mantenendo una natura privatistica, può adottare atti produttivi di effetti  amministrativi, anche se non perfettamente equiparabili agli atti amministrativi (tanto da escludere per essi la giurisdizione del giudice amministrativo). Tuttavia, nel caso di concessione di pubblico servizio non si esclude la possibilità dell’adozione di atti regolati dal diritto amministrativo, soprattutto se si tratta dell’esercizio di potestà autoritative (si pensi, ad esempio, all’accertamento di contravvenzioni). I risultati conseguiti dall’attività dell’esercente il munus pubblico sono sempre imputati all’amministrazione concedente/ausiliata.

Le opere 

-         Lezioni di diritto amministrativo, I, L’amministrazione pubblica e la sua attività, Milano, Giuffrè, 1950, p. 124 ss.

-         Atto amministrativo, in Enc. dir., VI,  Milano, Giuffrè, 1959, p. 172.

-         Organi di mera erogazione ed organizzazione impropria, in Studi in memoria di Lorenzo Mossa, 1961, II, Padova Cedam, 1961, p. 395 ss.

-         Corso di diritto amministrativo. Dispense anno accademico 1964-65, I. Premesse sociologiche e storiche e profili costituzionali, II. Teoria dell’organizzazione, Milano, Giuffrè, 1965, p. 146 ss. e 291 ss.

-         Esercizio privato di pubbliche attività, in Enc. dir., XV, Milano, Giuffrè, 1966, p. 686.

-         Diritto amministrativo, I, Milano, Giuffrè, 1970, p. 123-131; 168-173; p. 256-257.